Superior Energy Management Gas, l.p. c. 4328230 Canada inc.							2013 QCCQ 1706
COUR DU QUÉBEC
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE			MONTRÉAL
LOCALITÉ DE				MONTRÉAL
« Chambre civile  »
N° :		500-22-176275-108
DATE :	Le 22 février 2013
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SOUS LA PRÉSIDENCE DE					L’HONORABLE	SYLVIE LACHAPELLE, J.C.Q.
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SUPERIOR ENERGY MANAGEMENT GAS LP
Demanderesse
c.
4328230 CANADA INC.
-et-
TROIS-RIVIÈRES 8 MOTEL SENC
Défenderesses
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JUGEMENT
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[1]            Le 19 novembre 2008, les parties concluent un contrat suivant lequel la demanderesse, Superior Energy Management Gas LP (« Superior ») vend et fournit du gaz naturel aux défenderesses, 4328230 Canada inc. (« 4328230 Canada ») faisant affaires sous le nom de Trois-Rivières 8 Motel S.E.N.C. (« 8 Motel ») pour une période de cinq ans au prix fixe de 0.416 $ par mètre cubique ( P-2 ).

[2]            Le 17 mai 2010, 8 Motel vend son entreprise commerciale à une tierce partie.

[3]            Superior réclame la somme de 35 676,71 $ de dommages-intérêts suite à la terminaison avant terme du contrat en vertu de la clause 5 intitulée « Dommages-intérêts fixés à l'avance » :

« 5. Dommages-intérêts fixés à l'avance  : Si à la suite de votre défaut ou autre ce contrat est résilié avant son terme, le dédommagement que nous pouvons vous réclamer peut inclure, sans limitation :

·          Paiement de tout montant dû pour le gaz que nous vous avons fourni.

·          Quand le contrat est résilié, paiement d'un frais de résiliation dont le montant (que nous allons calculer de façon raisonnable) sera égal à la différence (supérieure à zéro) entre (A) le montant ($) que vous nous auriez versé aux termes de ce contrat s'il n'avait pas été résilié et (B) le montant ($) auquel nous pouvons revendre ce gaz à une tierce partie aux conditions courantes du marché; et

·          tous les frais (inclus les frais d'avocats, dépenses et frais de tribunaux) que nous devons encourir afin de percevoir les montants que vous nous devez sous ce contrat. Toutes les parties concernées sont en accord que tout dommage et intérêt payé sous ce contrat est un montant raisonnable approximatif aux torts et pertes encourus et ne sont nullement une pénalité ou une mesure punitive. »

[4]            Suivant cette même clause, Superior réclame de plus 26 616,41 $ pour les frais d'avocats encourus pour récupérer les dommages-intérêts fixés à l'avance.

[5]            8 Motel conteste cette réclamation. Le Tribunal se base sur le plan d'argumentation de cette dernière et résume comme suit les nombreux motifs de défense :

A.    Le contrat doit être annulé parce que conclu par erreur sur la base de fausses représentations ;

a)         8 Motel a signé le contrat P-2 parce que ses représentants ont été induits en erreur par les fausses représentations de Superior que le prix du gaz naturel offert par Gaz Métro était à la hausse et continuerait d'augmenter et qu'en conséquence, le prix offert de 0.416 $ par mètre cubique ne serait plus valide ;

b)         Superior a incité 8 Motel à contracter en représentant que cette dernière serait protégée contre toute variation de prix soit à la hausse, soit à la baisse, ce qui s'avère faux étant donné que Superior tente maintenant d'appliquer la clause 5 de « Dommages-intérêts fixés à l'avance » sur une base de baisse de prix par rapport au prix fixe.

B.   Les clauses 5 et 3 sont inopposables parce qu'ambiguës.

a)         La clause 3 du contrat P-2 intitulé « Changement d'adresse de livraison » ne parle pas de façon claire et directe de ventes d'établissement, elle se lit comme suit :

« 3. Changement d'adresse de livraison: Au cas où je décide de déménager dans le secteur de franchise du distributeur, j'aviserai Superior de ma nouvelle adresse de livraison au moins trente (30) jours avant la date anticipée du déménagement. Sur réception d'un tel avis, Superior m'informera si elle est disposée à me fournir le gaz à la nouvelle adresse de livraison. Le cas échéant, les conditions de la présente entente s'appliqueront à la nouvelle adresse. Sinon, j'accepte de céder le présent contrat aux nouveaux propriétaires à l'adresse de livraison ou j'accepte d'être assujetti aux frais stipulés au paragraphe 5 - Dommages-intérêts fixés à l'avance.

b)         La clause 3 n'indique pas clairement comment 8 Motel peut exercer son choix de céder le contrat pour que ce choix soit valide ;

c)         Parce qu'il s'agit d'un contrat d'adhésion, la clause 5 de « Dommages-intérêts fixés à l'avance » est inopposable parce que « le montant des dommages-intérêts était indéterminable objectivement au moment où le contrat a été conclu, et la méthode de calcul est floue et ambiguë. »

d)         La clause 5 est abusive étant donné qu'il y a absence de preuve que Superior a subi une perte suivant la vente de 8 Motel.  La clause devrait donc être annulée, tel que le prévoit l'article 1437 du Code civil du Québec [1] (« C.c.Q. ») ;

e)         8 Motel argumente également que la clause 5 est une clause de dommages anticipée régit par l'article 1622 et suivants C.c.Q. et que Superior doit faire la preuve prima facie d'une perte réellement subie ;

f)          8 Motel ajoute que Superior refuse de présenter une preuve d'une perte réellement subie, que ce soit sur l'achat du gaz pour 8 Motel, sur le volume réel restant en mai 2010 ou la revente de ce volume à un ou plusieurs tiers.

Les faits

[6]            Après avoir entendu la preuve testimoniale et révisé la preuve documentaire, le Tribunal retient les faits pertinents suivants.

[7]            Madame Josée Duhaime (« Duhaime »), chef de service, affaires contractuelles chez Gaz Métro témoigne que les contrats à prix fixe existent depuis 2003, ceci pour satisfaire aux demandes de clients qui n'aiment pas la variabilité des montants facturés tous les mois.

[8]            Superior est l'un des 13 fournisseurs pour Gaz Métro ( D-2 ).

[9]            Le 19 novembre 2008, Superior conclut un contrat avec 8 Motel ( P-2 ), lequel est signé par M. Alain Robert (« M. Robert ») qui était alors directeur général de l'hôtel.

[10]         Robert témoigne qu'il fut approché par un consultant de Superior, M. Kaveh Ghidy (« Ghidy »).

[11]         Ghidy lui explique les détails du contrat à prix fixe lors d'une rencontre qui aurait duré environ 15 minutes.

[12]         Par ailleurs, lorsque M. Robert réalise qu'il s'agit d'un contrat de plus d'un an, il informe Ghidy qu'il n'a pas l'autorité de le signer.  Il devait transmettre le contrat à madame Sandra Waite (« Waite »), alors directrice régionale.

[13]         Cette dernière est responsable des hôtels qu'elle visite à tour de rôle toutes les semaines.

[14]         Ainsi, M. Robert informe Ghidy qu'il devait transmettre le contrat à Waite pour approbation.

[15]         M. Robert a quand même écouté les explications fournies par Ghidy lesquelles, selon Ghidy, étaient de toute façon bien décrites dans le contrat ainsi que dans la brochure remise par la même occasion.

[16]         M. Robert ne lit pas les documents qu'il transmet plutôt à Waite.

[17]         Lorsque les représentants de Superior sont retournés à l'hôtel une semaine plus tard, M. Robert communique avec Waite qui se trouve alors à Québec parce qu'elle ne lui avait pas donné de réponse concernant ce contrat.

[18]         Selon M. Robert, Waite lui aurait alors dit qu'elle acceptait le programme à prix fixe de Superior puisque cela pouvait être intéressant à long terme et que si tel était le cas, qu'il y aurait peut-être lieu d'adhérer à un tel programme pour d'autres hôtels.

[19]         Ainsi, Waite autorise M. Robert à signer le contrat.

[20]         Il s'agit d'un contrat de cinq ans qui prévoit que la quantité annuelle de gaz sera de 7,500 à 75,000 mètres cubes par année à raison de 0.416 $ par mètre carré.

[21]         M. Robert rappelle ensuite Ghidy pour lui faire part de son intention de signer le contrat et Ghidy se rend sur place pour finaliser le tout.

[22]         Quelques jours plus tard, M. Robert reçoit la lettre de confirmation de Superior qu'il classe dans la filière « Gaz Métro. »

[23]         Le 28 novembre 2008, c'est Gaz Métro qui fait parvenir à 8 Motel une confirmation de leur adhésion au programme de prix fixe avec une brochure explicative concernant ce service.  8 Motel est aussi avisé qu'elle a 15 jours pour changer d'idée :

« In accordance with the dispositions of the Fixed Price Gas Supply Service, you have a fifteen (15) day period during which you may reconsider your undertaking. In order to assist you in your decision, you will find enclosed an information brochure concerning the Fixed Price Gas Supply Service.  In the event you wish to cancel your undertaking, simply fill out the attached reply coupon and return it to us within the allocated fifteen (15) day period beginning on the date of this letter.  If you wish to maintain your undertaking, no action from your part is necessary.  After the allocated period to cancel as a lapse, we will purchase the necessary gas from your designated supplier. » (g-m-2)

[24]         8 Motel ne s'est pas prévalu de l'option offerte par Gaz Métro de ne pas adhérer au programme de prix fixe.

[25]         Ainsi, à compter du 1 ^er février 2009, le gaz est livré et 8 Motel paie les factures sur réception.

[26]         Le prix du gaz naturel était à son plus haut en juillet 2008 à 9.37 $ et à compter de novembre 2008 il continue à chuter pour atteindre en 2012 le prix de 3.06 $.

[27]         Madame Junie Wasney (« Wasney »), directeur des opérations pour Superior est informée par Gaz Métro que 8 Motel n'est plus opérée par 4328230 Canada et que l'adresse de facturation n'est plus la même.

[28]         Le 1 ^er juin 2010, Superior contacte M. Robert pour discuter de l'option de transférer le contrat à la nouvelle location ou de payer les frais liquidés prévus au contrat.

[29]         M. Robert témoigne qu'une toute nouvelle entité corporative a acheté 8 Motel ajoutant par ailleurs qu'il a gardé sa position de directeur, mais que comme tous les documents et contrats ont été envoyés à l'ex-propriétaire et que Waite aurait effacé de l'ordinateur tous les documents qui avaient trait à 4328230 Canada, M. Robert ne peut rien vérifier.

[30]         Superior reçoit une lettre le 3 juin 2010 ( P-8 ) de madame Line Malenfant (« Malenfant »), représentante de la nouvelle propriétaire de 8 Motel qui l'informe qu'elle annule le contrat avec Superior.

[31]         Le 11 juin 2010, Superior mets en demeure 4328230 Canada et 8 Motel de payer les frais liquidés pour rupture du programme de prix fixes qui totalisent 35 676,71 $ selon la facture du 1 ^er juin 2010, annexée à la mise en demeure.

[32]         M. Robert transmet cette lettre à l'ancienne propriétaire soit la compagnie 4328230 Canada.

[33]         Wasney témoigne que lorsque le contrat d'achat de gaz à prix fixe est conclu, Superior achète le gaz pour la durée du contrat en fonction d'une évaluation anticipée des volumes que 8 Motel utilise, tel que le démontre l'historique de consommation fourni par Gaz Métro.

[34]         Ainsi, selon la clause 5 du contrat, les dommages-intérêts sont établis en calculant la différence supérieure à zéro entre :

a)         Le montant que 4328230 Canada aurait versé aux termes du contrat s'il n'avait pas été résilié et

b)         Celui auquel Superior peut revendre ce gaz à une tierce partie aux conditions courantes du marché.

[35]         Le prix fixe au contrat est 0,416 $ / mètre cube et équivaut à 10,98 / G.J. (conversion P-10 ).

[36]         Le prix du marché au moment de la terminaison du contrat est de 5,33 $ / G.J. ( P-9 ).

[37]         Donc, la différence entre ces deux montants est de 5,65 $ / G.J.

[38]         Ensuite, Wasney explique que comme la consommation annuelle équivaut à 1,500 / G.J. ( P-11 ) divisé par 365 jours soit 4,10958904 / G.J. par jour, le montant des dommages-intérêts s'obtient en multipliant 5,65 $ / G.J. par 4,10958904 / G.J. par 1,355 jours, soit la durée restante du contrat, ce qui donne 31,461,99 $ en capital.

[39]         Wasney témoigne qu'il n'y a aucune autre façon de calculer des pertes qu'en appliquant la formule de la clause 5.

[40]         Il n'est pas possible selon Wasney de dire à quel moment le gaz acheté pour Superior aurait été revendu puisqu'il s'agit d'un inventaire global pour tous les clients.  Ainsi, on ne peut suivre la trace du gaz spécifiquement acheté pour 8 Motel.

[41]         Wasney ajoute que le gaz est éventuellement revendu à des tiers soit dès que possible et étant donné que le prix du gaz a continué à diminuer après la terminaison du contrat, il est probable que la perte de Superior soit plus importante que ce qui est réclamé.

[42]         Les honoraires pour services professionnels rendus par la firme BCF pour initier les procédures judiciaires suite à la rupture du contrat totalisent 26 616,41 $ (factures P-6 et P-7 ) incluant le procès qui eut lieu les 23 et 24 mai 2012, tel que précisé dans le compte détaillé joint à la lettre du 29 mai 2012 de BCF.

[43]         Ces factures ont été acquittées par Superior.

[44]         M. Yehuda Rothbart (« Rothbart »), représentant de 4328230 Canada et 8 Motel  est directeur de 4328230 Canada.  Il témoigne que 8 Motel fut vendu en 2010 parce que l'entreprise propriétaire avait de la difficulté à couvrir ses frais.

[45]         Rothbart témoigne qu'il a pris connaissance de la lettre du 11 juin 2010, soit la lettre de mise en demeure ( P-4 ) de BCF au cours du mois de juillet 2010.

[46]         Rothbart n'était pas au courant de l'existence de ce contrat avec Superior.  Comme Wasney n'était plus à leur emploi, Rothbart communique avec M. Robert qui ne se rappelait pas de ce contrat et qui lui aurait dit qu'il avait été signé par Wasney.

[47]         Rothbart ne comprend pas qu'ils doivent payer une telle pénalité ajoutant que selon lui ce contrat a été conclu suite aux fausses représentations d'un consultant qui ne connaissait pas le marché du gaz.

[48]         Ainsi, 4328230 Canada se porte demanderesse reconventionnelle pour réclamer les honoraires extrajudiciaires payés à leur procureur, soit 15 051,65 $, basés sur l'article 54.1 C.p.C.   Rothbart s'exprime ainsi :

« We paid thousand of dollars to have that abusive contract away from us. »

Discussion et décision

[49]         Il s'agit d'un contrat de vente lequel prévoit les clauses de défaut et les sanctions qui s'y rattachent.  Les clauses qui nous intéressent plus particulièrement sont les clauses 3 et 5 du contrat.

A.         Le contrat de vente doit-il être annulé pour cause d'erreur lors de la formation ?

1.         Le droit

Définition de l'erreur

            a)         Article 1400 - C.c.Q.

« L'erreur vicie le consentement des parties ou de l'une d'elles lorsqu'elle porte sur la nature du contrat, sur l'objet de la prestation ou, encore, sur tout élément essentiel qui a déterminé le consentement.

L'erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement. »

            b)         Article 1401 - C.c.Q.

« L'erreur d'une partie, provoquée par le dol de l'autre partie ou à la connaissance de celle-ci, vicie le consentement dans tous les cas où, sans cela, la partie n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes.

Le dol peut résulter du silence ou d'une réticence. »

[50]         Pour que l'erreur vicie le consentement, la partie à qui l'on reproche avoir effectué de fausses représentations doit avoir eu une intention malveillante impliquant la mauvaise foi.  Les auteurs Baudouin et Jobin [2] s'expriment comme suit :

             « 320 - Toutefois, comme on l'a relevé judicieusement, assez souvent ce recours au dol ne se fait pas sans étirer le concept de dol, qui implique une intention malveillante, alors que l'omission de fournir certaines informations au cocontractant, en réalité, survient souvent par inadvertance ou par simple négligence.  De plus, on a fait remarquer que les sanctions pour le dol étaient plutôt limitées : sans doute les dommages-intérêts ou la réduction du prix sont toujours possibles, mais la nullité n'est permise à notre avis que si le dol a été déterminant, de sorte que la victime d'une information inexistante ou insuffisante est privée du recours en nullité quand elle s'avère incapable de convaincre le tribunal que, sans cette omission, elle n'aurait pas contracté (cas du dol déterminant). »

[51]         Le Tribunal est d'opinion que rien dans la preuve indique que les représentants de Superior ont agi avec une intention malveillante.  Ils n'ont pas omis non plus de fournir certaines informations à 8 Motel.   Ils ont décrit à 8 Motel la situation concernant le marché du gaz telle qu'elle était connue à l'époque.

[52]         Au surplus, le signataire du contrat, soit le directeur général de l'hôtel, au moment des faits en litige qui est celui qui a rencontré les représentants de Superior n'a pas été impliqué dans le processus décisionnel relatif à la signature du contrat P-2 .

[53]         En effet, puisqu'il n'était autorisé à contracter au nom de 4328230 Canada et 8 Motel que sur autorisation de ses supérieurs, il en a avisé les représentants de Superior et a remis la copie du contrat P-2 à sa supérieure hiérarchique, Sandra Waite.

[54]         Conséquemment, les allégations de fausses représentations mentionnées dans la défense de 4328230 Canada et 8 Motel sont non fondées.  Qui plus est, la preuve révèle que Waite a pris la décision d'adhérer au programme de prix fixe après avoir pris connaissance de la documentation transmise par M. Robert.

[55]         Incidemment, la seule personne qui aurait pu démontrer, le cas échéant, que de fausses représentations ont influencé sa décision est Waite elle-même, et cette dernière n'a pas témoigné.

[56]         De plus, les témoins Duhaime, Wasney et M. Robert confirment qu'il n'a jamais été soulevé que les défenderesses auraient été victimes de fausses représentations ni lors de la signature du contrat P-2 ni suite à l'envoi de la mise en demeure.

[57]         Pour le Tribunal, 8 Motel a contracté en toute liberté.

B.    la clause pénale est-elle valide ?

1.         Le droit

a)         Les articles 1622 et 1623 C.c.Q. prévoient l'évaluation anticipée des dommages :

« 1622.   La clause pénale est celle par laquelle les parties évaluent par anticipation les dommages-intérêts en stipulant que le débiteur se soumettra à une peine au cas où il n'exécuterait pas son obligation. 

Elle donne au créancier le droit de se prévaloir de cette clause au lieu de poursuivre, dans les cas qui le permettent, l'exécution en nature de l'obligation; mais il ne peut en aucun cas demander en même temps l'exécution et la peine, à moins que celle-ci n'ait été stipulée que pour le seul retard dans l'exécution de l'obligation.

1623.   Le créancier qui se prévaut de la clause pénale a droit au montant de la peine stipulée sans avoir à prouver le préjudice qu'il a subi.

Cependant, le montant de la peine stipulée peut être réduit si l'exécution partielle de l'obligation a profité au créancier ou si la clause est abusive. »

[58]         Pour qu'il y ait application de la clause pénale, il doit être démontré que 8 Motel n'a pas respecté ses obligations contractuelles.

[59]         Or, 8 Motel a mis fin à son contrat avant terme parce que l'entreprise a été vendue à un tiers qui ne désire pas assumer le contrat.  Il s'agit ici d'une violation d'obligation contractuelle et il est donc justifié d'appliquer la clause pénale.

[60]         La jurisprudence [3] nous enseigne qu'il y a preuve prima facie de l'existence d'un préjudice du seul fait de la violation de l'obligation contractuelle, mais que par ailleurs le débiteur peut éviter l'application de la clause pénale s'il prouve que le créancier n'a subi aucun préjudice.

[61]         La Cour d'appel dans Robitaille s'appuie sur les auteurs Karim ainsi que Lluelles et Moore au sujet de la clause pénale et la question de préjudice.  Vincent Karim [4] s'exprime comme suit :

« S'il est vrai que le but de la clause pénale est d'éviter au créancier d'avoir à prouver des dommages subis, il est également vrai que l'existence d'une clause pénale dans le contrat ne signifie pas que le créancier a le droit de réclamer le montant sans que le défaut du débiteur ne lui cause aucun préjudice ou dommage. Le fait que le créancier n'a pas subi de dommages est un motif suffisant pour déclarer la clause pénale abusive, et, le cas échéant, l'annuler ou réduire le montant de la pénalité. »

[62]         Sur la même question, les auteurs Lluelles et Moore [5] écrivent :

« Comme la clause pénale sanctionne l'inexécution fautive d'une obligation et s'inscrit dans le cadre de la responsabilité civile, son application suppose en principe la survenance d'un préjudice dû à cette inexécution. Peut-il y avoir matière à application de la clause pénale en l'absence même de tout préjudice ? Une inexécution peut, en effet, ne causer aucun préjudice.  La question apparaît incongrue, puisque la clause pénale n'est pas porteuse d'une obligation « autonome ». Elle se pose toutefois, étant donné qu'aux termes de l'article 1623, al. 1er, le créancier « a droit au montant de la peine stipulée sans avoir à prouver le préjudice qu'il a subi. » Loin de vouloir déroger à l'exigence d'un préjudice, cette disposition ne concerne que le fardeau de la preuve en cette matière. Certes, le créancier n'est pas tenu de prouver le préjudice : il lui suffit de prouver l'inexécution fautive. Même si le texte ne dit pas expressément, puisque cela coule de source, le créancier n'a pas, non plus, à prouver l'ampleur du préjudice, prédéterminée par la clause. Mais le débiteur, lui, a parfaitement le droit de contester la présence d'un préjudice et d'éviter l'application de la clause pénale s'il parvient à convaincre le juge que l'inexécution n'a causé nul préjudice au créancier - voire que ce dernier en a retiré un avantage !  « Il faut donc que le créancier ait subi un préjudice ».  D'aucuns contestent le droit du débiteur d'éviter ainsi l'application de la clause pénale, au motif que la solution « nie le caractère comminatoire que les parties peuvent légalement donner à la clause. » À notre avis, il importerait que ce caractère comminatoire soit particulièrement apparent, en termes de volonté des contractants, pour évacuer un principe aussi fondamental que l'exigence d'un préjudice en matière de responsabilité civile. »

[63]         Plus récemment, dans Gennium Produits Pharmaceutiques inc. c. Rioux [6] , le Tribunal est d'opinion que Rioux fait erreur lorsqu'il affirme que Gennium doit prouver prima facie qu'elle a subi des dommages en raison de l'une ou l'autre des violations du contrat pour pouvoir bénéficier de la clause pénale.

« Avec égards, de l'avis du Tribunal, on extrapole du passage de l'auteur Karim, l'argument quant au fait de la victime, bénéficiaire de la clause pénale doit faire une preuve prima facie de dommages.  Ce n'est pas ce que l'auteur exprime. Il dit simplement que s'il n'y a pas de dommages, il n'y aura pas lieu d'appliquer la clause pénale. »

[64]         Aussi, dans une décision récente de la Cour supérieure, RPM Excavation inc. c. Allard [7] , le juge Bolduc précise la mécanique de la clause pénale et traite du fardeau de preuve qui incombe à chacune des parties.

[65]         Notre revue de la jurisprudence et de la doctrine nous incite à retenir cette même application tel que l'exprime le juge Bolduc :

« Aux termes de l'article 1623, l'al. 1 C.c.Q, le créancier qui se prévaut de la clause pénale a droit au montant de la peine stipulée sans qu'elle soit nécessaire de prouver l'existence de son préjudice. Il lui suffit de prouver que le débiteur a contrevenu à son obligation.

Toutefois, sauf si le caractère comminatoire de la clause pénale démontre clairement que l'intention des parties était d'évacuer l'exigence d'un préjudice, le débiteur peut éviter son application s'il prouve que le créancier n'a subi aucun préjudice découlant d'un manquement à son obligation.  Car l'article 1623, l'al. 1 C.c.Q, ne fait qu'établir une présomption simple de l'existence d'un préjudice.

En l'espèce, il est manifeste que les parties avaient l'intention de donner une portée comminatoire à la clause pénale. Cependant, puisqu'elles n'ont pas exprimé clairement qu'elles voulaient rendre la pénalité exigible même si la contravention n'emporte aucune conséquence néfaste au créancier, les défendeurs peuvent démontrer que R.P.M. n'a subi aucun préjudice à la suite de la violation de leurs obligations. »

[66]         Dans notre cas, les parties n'ont pas exprimé non plus qu'elles voulaient rendre la pénalité exigible même si la contravention n'emporte aucune conséquence néfaste au créancier.

[67]         Par conséquent, c'est la partie défenderesse qui a le fardeau de démontrer que Superior n'a subi aucun préjudice suite à la violation de leurs obligations contractuelles.

[68]         Les défendeurs ont-ils réussi à faire cette preuve ?

[69]         Le Tribunal est d'avis que non ni non plus que la clause pénale serait abusive, ce qui sera traité ensemble ci-après.

C. La demanderesse a-t-elle subi un préjudice et la clause pénale est-elle abusive ?

[70]         Les tribunaux disposent d'un large pouvoir discrétionnaire concernant la qualification d'une clause pénale abusive comme l'exprime l'auteur Vincent Karim :

« Le Tribunal doit exercer son pouvoir d'appréciation avec discernement en tenant compte de la bonne et mauvaise foi des parties ainsi que des principes d'équité et de justice contractuelle.

[…]

L'étude de la jurisprudence ne permet pas d'établir une méthode de calcul exacte. Elle révèle cependant une tendance chez les juges à trouver un équilibre entre les dommages réellement subis par le créancier et l'injustice pour un débiteur de payer à ce dernier une somme bien supérieure à ce qu'il aurait payé en l'absence de clause pénale. Par ailleurs, il importe de noter que le rôle des tribunaux ne consiste pas à réduire automatiquement le montant de la pénalité à celui des dommages réels, puisqu'une telle décision équivaudrait à ôter à la clause pénale le caractère comminatoire et, par conséquent, il n'y aurait dès lors plus d'intérêt à inclure une telle clause dans un contrat [8] . »

[71]         Un certain questionnement se pose concernant les articles 1437 C.c.Q. et 1623 C.c.Q.

[72]         En effet, l'article 1437 C.c.Q. traite de façon générale des clauses abusives dans les contrats d'adhésion et l'article 1623 C.c.Q. traite des clauses pénales abusives et par conséquent, leur utilisation peut paraître entrer en conflit.

[73]         La distinction a une certaine importance étant donnée que l'article 1623 C.c.Q. ne permet comme sanction qu'une réduction de la clause tandis que l'article 1437 C.c.Q. permet une annulation.

[74]         Il faut donc décider si le contrat entre les parties est un contrat d'adhésion.

[75]         Pour le Tribunal, ce contrat de vente peut avoir des allures de contrat d'adhésion et la question se pose effectivement sous quel angle doit-on considérer la validité et l'application de la clause prévue dans le contrat de Superior.

[76]         L'opinion des auteurs Baudouin et Jobin est très intéressante à ce sujet :

« Indiscutablement, les dispositions introduisent toutes deux une mesure d'équité. Elles sont même voisines l'une de l'autre, visant des clauses abusives. D'ailleurs, une certaine jurisprudence décide du caractère abusif d'une clause pénale selon les critères de la règle générale de l'article 1437. Il apparaît justifié de considérer si, dans le cadre de l'article 1623, la pénalité sous examen « désavantage de manière excessive et déraisonnable » la partie qui est assujettie, « allant ainsi à l'encontre de la bonne foi ». Toutefois, une application de l'article 1623 en fonction strictement des critères de ce dernier article risquerait, à notre avis, d'enfermer les tribunaux dans un cadre qui les empêcherait de rendre pleinement justice chaque fois que nécessaire ; transposer les précédents judiciaires de la règle sur les clauses abusives en général à celles sur les clauses pénales aurait un effet réducteur. La règle générale sur les clauses abusives représente donc comme un guide important, sans plus, dans la mise en œuvre de la règle particulière sur les clauses pénales abusives. Aussi est-il tout à fait normal et sain que la majorité des décisions abordent l'article 1623 de façon autonome.

[…]

Par ailleurs, le législateur n'a accordé aux tribunaux que le pouvoir de réduire le montant de la peine ; le juge, en vertu de l'article 1623, ne saurait donc annuler la pénalité abusive ni en modifier les modalités, par exemple pour étendre le paiement de la pénalité sur une certaine période, comme il peut le faire pour le remboursement d'un prêt d'argent en matière de lésion (article 2332 du Code civil) et, en droit de la consommation, en matière de clause de déchéance du bénéfice du terme (article 107 de la Loi sur la protection du consommateur ). Cependant, une opinion largement répandue avance qu'on devrait permettre au débiteur, dans un contrat d'adhésion ou de consommation, de s'appuyer sur l'article 1437 - qui confère aussi le pouvoir d'annuler une clause abusive - pour réclamer du juge qu'il annule la pénalité, au motif que le débiteur, dans un tel contrat, pourrait choisir entre la règle générale de l'article 1437 et celle de l'article 1623. C'est là faire fausse route, à notre avis : seul l'article 1623 est pertinent. En effet, la philosophie sous-jacente à l'article 1623, laquelle en particulier laisse intacte une clause pénale simplement compensatoire, et l'utilité même d'une clause pénale, milite en faveur de l'application à une clause pénale du seul article 1623. Quand une pénalité est abusive, comme on le verra dans un instant, le rôle du tribunal est de la réduire à un montant acceptable, et non de l'annuler purement et simplement. Le droit québécois tolère les peines raisonnables. La stabilité contractuelle est moins affectée par une réduction que par une annulation de la clause. [9]

[77]         Selon Vincent Karim « est abusive la clause pénale qui au moment de l'inexécution de l'obligation par le débiteur apparaît déraisonnable et son application va à l'encontre de la bonne foi, et la détermination du caractère excessif ou dérisoire de la peine se fait par la comparaison de celle-ci avec la valeur du préjudice au jour où le juge statue [10] . »

[78]         Dans cette évaluation circonstancielle du caractère abusif d'une clause pénale, le même auteur écrit :

« Il appartient au débiteur de prouver que la perte du créancier ou les gains manqués sont bien inférieurs au montant de la pénalité, rendant celle-ci disproportionnée par rapport au préjudice subi [11] . »

[79]         Dans le présent cas, il y eut interruption du contrat avant le terme de cinq ans.  Or, la preuve révèle que dès la conclusion du contrat, Superior a acheté des volumes de gaz au prix du marché pour s'assurer de pouvoir approvisionner 8 Motel à un coût qui ne fluctuerait pas pendant cinq ans.

[80]         Superior réclame la différence entre le montant que 8 Motel aurait payé si le contrat avait été exécuté comme prévu et le prix pour le gaz en inventaire selon le taux du marché au moment de la terminaison du contrat.

[81]         Superior revend le gaz en inventaire à des tiers dès qu'elle peut.

[82]         Dans ce cas-ci, il se peut que Superior ait vendu le gaz à un taux encore plus bas que celui fixé lors de la terminaison du contrat puisque le prix du gaz a continué à diminuer, ce qui n'est pas prévisible.

[83]         Aussi, le Tribunal écarte l'argument de la défenderesse que la clause 5 de « Dommages intérêts fixés à l'avance » est inopposable parce que le montant des dommages-intérêts était indéterminable objectivement au moment où le contrat a été conclu et la méthode est floue et ambiguë.

[84]         Comme l'exprime monsieur le juge Legris, dans Superior Energy Management c. Para-Net Buanderie et Nettoyage à sec inc. [12] , les dommages présents compensables en vertu des articles 1590 et 1611 C.c.Q. ne se limitent pas à ceux qu'on peut calculer avec précision.

[85]         Au surplus, pour le Tribunal, la méthode de calcul des dommages est loin d'être floue et ambiguë et elle tient compte des montants perçus par Superior lors de la revente de l'inventaire.

[86]         En fait, la preuve non contredite révèle que Superior a subi un préjudice, et que les dommages liquidés réclamés correspondent en fait aux dommages réellement subis.  Par conséquent, le Tribunal conclut que la clause n'est pas abusive.

[87]         Le même raisonnement s'applique concernant la clause 3 du contrat.  De l'avis du Tribunal, cette clause n'est ni illisible, ni incompréhensible pour une personne raisonnable.

[88]         Ainsi, 8 Motel doit donc payer 35 676,71 $.

D.  Les honoraires extrajudiciaires dans la clause pénale

[89]         En plus des dommages liquidés par la clause pénale, Superior réclame les honoraires extrajudiciaires qu'elle a dû encourir dans le cadre de la présente instance, et ce, en vertu de la clause 5 in fine du contrat laquelle stipule ce qui suit :

« Tous les frais (inclus les frais d'avocats, dépenses et frais de tribunaux) que nous devons encourir pour percevoir le montant que vous nous devez sous ce contrat.

[…] »

[90]         La Cour d'appel a récemment reconnu et réitéré le droit d'une partie de réclamer les honoraires extrajudiciaires encourus lorsque ceux-ci sont prévus dans le cadre d'une clause contractuelle [13] :

« À l'instar d'autres auteurs, nous sommes d'avis que semblable clause doit aujourd'hui être admise en règle générale. En effet, depuis la réforme du Code civil, le contrôle judiciaire de la clause pénale s'applique ici aussi, et il arrive qu'une telle stipulation soit considérée abusive dans les circonstances d'une affaire. Le débiteur est maintenant protégé contre les comptes d'honoraires excessifs de l'avocat du créancier et d'autres abus semblables. De plus, l'alinéa 3 nouveau de l'article 1617 du Code civil soutient le principe de la validité de cette clause de frais d'avocats. Le contrôle judiciaire de la clause pénale constitue la base la plus appropriée aujourd'hui pour contrôler cette pratique commerciale, d'autant plus que le pouvoir du juge, à cet égard, n'est aucunement restreint à des contrats d'adhésion ou de consommation.

[…]

Bref, même lorsqu'elle n'indique pas un montant précis ou un mode détaillé de calcul, ce qui est assurément préférable, ne serait-ce que pour éviter ou minimiser le risque de litige accessoire sur ce point précis, la clause pourvoyant en des termes suffisamment clairs au paiement des honoraires et débours extrajudiciaires encourus par une partie dans l'exercice des droits contractuel a un objet déterminé et comporte une prestation déterminable au sens des articles 1373 et 1374 C.c.Q. Ce n'est pas par ailleurs une obligation purement potestative, qui met le débiteur à la seule merci de son créancier, l'avocat de celui-ci ayant du reste des obligations déontologiques en matière de facturation. »

[91]         Incidemment, la Cour d'appel dans l'arrêt Iris [14] a récemment réitéré que le juge doit apprécier le caractère raisonnable des honoraires extrajudiciaires réclamés rappelant les critères expliqués par la juge Bich dans l'arrêt Groupe Van Houtte :

« Les facteurs suivants peuvent notamment être considérés pour évaluer le caractère raisonnable de la réclamation :

Importance et difficulté du litige, temps qu'il était nécessaire d'y consacrer, mais aussi façon dont l'instance a été menée par la partie qui réclame le remboursement des honoraires extrajudiciaires (y compris en rapport avec l'utilité ou la pertinence des procédures), ainsi que raisonnabilité intrinsèque du taux horaire de l'avocat de cette partie ou du montant facturé, selon la formule convenue avec le client, pour assurer sa représentation dans l'instance. Il faut aussi, bien sûr, examiner la proportionnalité des honoraires réclamés de la condamnation prononcée à l'ensemble du contexte. »

[92]         Dans le litige actuel, le Tribunal est d'avis que du seul point de vue de la proportionnalité, les honoraires extrajudiciaires sont trop élevés.

[93]         Superior réclame le remboursement d'honoraires extrajudiciaires totalisant 29 000 $ au jour du procès pour récupérer un capital de 31 461,99 $.

[94]         Le Tribunal considère de plus que ce genre de dossier ne présente pas de difficulté particulière pour Superior puisque ce n'est pas la première fois qu'elle présente les mêmes arguments devant les tribunaux.

[95]         De plus, même si le plan d'argumentation de Superior fut apprécié par le Tribunal, ce n'est pas le Tribunal qui en a exigé la préparation.

[96]         Ainsi, il serait injuste d'exiger de la défenderesse qu'elle paie pour le temps de préparation de ce document fort élaboré lequel par ailleurs peut certainement être soumis à nouveau dans le cadre d'un autre procès.

[97]         Incidemment, 8 Motel allègue avoir payé 15 000 $ d'honoraires extrajudiciaires pour se défendre dans ce dossier.

[98]         Pour le Tribunal, ce montant représente une appréciation plus raisonnable du temps consacré tout en prenant en considération cependant que le procureur de la défenderesse n'a pas le bénéfice d'avoir déjà préparé et plaidé ce genre de dossier.

[99]         Par conséquent, le Tribunal réduit le compte d'honoraires extrajudiciaires de Superior de 29 000 $ à 12 000 $.

E.  Demande reconventionnelle des défenderesses

[100]      Les défenderesses réclament à Superior le remboursement de 15 000 $ d'honoraires extrajudiciaires basés sur l'article 54.1 C.p.C., lequel se lit comme suit :

« 54.1.   Les tribunaux peuvent à tout moment, sur demande et même d'office après avoir entendu les parties sur le point, déclarer qu'une demande en justice ou un autre acte de procédure est abusif et prononcer une sanction contre la partie qui agit de manière abusive.

L'abus peut résulter d'une demande en justice ou d'un acte de procédure manifestement mal fondé, frivole ou dilatoire, ou d'un comportement vexatoire ou quérulent. Il peut aussi résulter de la mauvaise foi, de l'utilisation de la procédure de manière excessive ou déraisonnable ou de manière à nuire à autrui ou encore du détournement des fins de la justice, notamment si cela a pour effet de limiter la liberté d'expression d'autrui dans le contexte de débats publics. »

[101]      Pour le Tribunal, le recours intenté par Superior est bien fondé et il n'y aucun motif justifiant la réclamation de 8 Motel basé sur l'article 54.1 C.p.C.  Le recours n'est ni abusif ni manifestement mal fondé.

[102]      Par conséquent, la demande reconventionnelle est rejetée.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

ACCUEILLE partiellement la requête introductive d'instance de la demanderesse ;

CONDAMNE les défenderesses à payer à la demanderesse la somme de 35 676,71 $ avec intérêts au taux de 5   % l'an, et l'indemnité additionnelle prévue à l'article 1619 du Code civil du Québec , depuis le 11 juin 2010 plus 12 000 $ pour le remboursement des honoraires extrajudiciaires.

             AVEC DÉPENS.

		__________________________________ SYLVIE LACHAPELLE, J.C.Q.
Procureure de la demanderesse :
Me Angela Markakis
BCF
1100, boul. René-Lévesque Ouest
25 e étage
Montréal (Québec)  H3B 5C9
Procureur de la défenderesse :
Me Louis Chronopoulos
PINSKY, ZELMAN, SEGAL, SANTILLO
3500, boulevard de Maisonneuve Ouest
Bureau 1000
Montréal (Québec)  H3Z 3C1
Dates d’audience :	23 et 24 mai 2012